專家稱攜程購藝龍存法律隱患 監管部門立場值得關注

  大公財經綜合消息 攜程以4億美元收購藝龍約36%的股權和48%的投票權,成為藝龍第一大股東。這一消息引發業界廣泛關注。 今日內地知名新媒體財新網刊文稱,對創新的保護以及對民族產業的保護都不應該是降低反壟斷法實施的理由。攜程收購行為面臨法律風險,很有可能被商務部認定為構成經營者集中。

  文章認為,此次攜程僅持有藝龍37%的股權和48%的表決權,雖然表面上看並未過半,但相較於其他股東,其持股比例應該説是相當高的。而且,交易一經完成,攜程就雷厲風行地展開了對藝龍的整合,包括裁掉藝龍與攜程競爭激烈的機票業務。試想,如果攜程沒有取得對藝龍的控制權,其何以能大刀闊斧地實施這些看上去僅利於攜程而無益於藝龍的整合措施?所以説,攜程的收購行為很有可能被商務部認定為構成經營者集中,也因而面臨應當申報而沒有申報的法律風險。

  陶景洲的身份值得關注。公開資料顯示,陶景洲是一位國際商事仲裁和國際兼併與收購領域的著名律師,曾擔任第一家進入中國的外資律所美國高特兄弟的亞洲區執行合夥人和全球董事會成員,2011年開始擔任美國德傑律師事務所負責亞洲業務開拓的執行合夥人。他長期為《財富》500強企業,尤其是歐洲奢侈品集團提供與中國相關的法律意見,包括海外投資、併購、戰略發展、爭端解決等方面。他將家樂福、歐萊雅、麥當勞等大批一流的國際企業引入了中國市場,並在眾多的大中小型國際商事仲裁案件中擔任代理人和仲裁員。2008年,他受國際體育仲裁庭的任命,擔任北京2008年奧運會特別仲裁庭的12位仲裁員之一。2009年,他被《2009年法律名人錄》列為辦理商務仲裁和公司治理業務的著名律師; 被《錢伯斯亞洲2009》評為“卓越和倍受尊重的職業律師”,以及“亞洲地區最優秀的仲裁律師”。

  除了實際操作經歷意外,從1995年起,陶景洲一直擔任北京大學法學院的兼職教授,還曾擔任中國政法大學兼職教授,現被聘請擔任華東政法大學的兼職教授。他曾撰寫過多部英文和法文的法律專著,以及眾多有關中國仲裁、外商投資和外貿的文章,並活躍於各種學術論壇和討論中。

  陶景洲在財新撰文指出,無論是優酷與土豆的合併,還是58同城與趕集網的結合,抑或是滴滴與快的的聯合,商務部都未能有機會對網際網路領域的經營者集中進行審查,網際網路產業也因此一直遊走在反壟斷執法的監管真空地帶。此次的攜程藝龍收購案對商務部無疑是一次良機,但同時也是一道難題。如何在推動創新與維護行業秩序之間找尋平衡點,如何將網際網路行業特性結合到反壟斷的法律規則中來,還需要監管部門表明立場,為後續企業的交易行為提供明確的指引。但無論如何,消費者權益始終應是反壟斷保護的核心,反壟斷執法機關在網際網路行業的監管中也應謹守這條底線。對創新的保護以及對民族產業的保護都不應該是降低反壟斷法實施的理由。

  原文轉錄如下:

  近來,網際網路行業似乎不大“太平”。

  近來,網際網路行業似乎不大“太平”:先有快車軟件的合法性之爭,後有百度cookie隱私權侵權之戰,如今焦點又轉移到了在線旅遊業:攜程與藝龍的“結合”被指涉嫌逃避反壟斷申報,可真算的上是“一波未平風又起”。

  在舊的法律制度以及政府監管能否順應潮流、革故鼎新方面,有許多問題需要研究和探討。

  今天5月份,攜程被爆出以4億美元收購了藝龍約36%的股權和48%的投票權,成為藝龍第一大股東。據報道,2014年中國的在線酒店預訂市場基本被攜程、去哪兒和藝龍“瓜分”,其中攜程的市場份額最高,佔46.2%,去哪兒與藝龍緊接其後,分別佔16.6%和13.5%。

  這種市場領先企業之間的聯合難免會加強市場集中度、削弱市場競爭,因此自然會引發是否會損害消費者利益的擔憂,這也是為什麼目前各國對經營者的集中行為均進行反壟斷審查的原因。但根據商務部在6月份新聞發佈會上公佈的資訊來看,攜程與藝龍並未向商務部提交經營者集中申報。

  攜程與藝龍的交易是否達到了經營者集中的申報門檻?如果答案為肯定的,那麼攜程的收購之舉能否躲過反壟斷這柄“達摩克利斯之劍”?如果能躲過,反壟斷法面前的中外企業一律平等的承諾就會使人們產生懷疑。

  是否達到申報門檻主要取決於兩個因素:第一,攜程的收購行為是否構成“經營者集中”,也就是説攜程是否取得對藝龍的控制權;第二,攜程和藝龍的營業額是否達到法律規定的標準。

  以往在營業額的計算上雖也曾出現過爭議,但商務部的計算標準總體來説還是比較簡單的,就目前攜程和藝龍的年度報告看來,兩方的經營額很有可能已經達到申報的標準。因此主要的焦點就在於攜程是否取得藝龍的控制權。

  一般來説,持有50%以上的股權或表決權即可視為擁有控制權。商務部2014年6月6日頒佈的《關於經營者集中申報的指導意見》中亦規定,“雖然從集中協議和章程中無法判斷取得控制權,但由於其他股權分散等原因,實際上賦予了該經營者事實上的控制權,也屬於經營者集中所指的控制權取得。”此外,商務部今年一月份公佈的《外國投資法草案》中也規定雖然持有的股權或表決權不足百分之五十,但如果所享有的表決權足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構的決議產生重大影響,則應視為具有控制權。

  由此可見,控制權取得與否並不僅由經營者持有的股權或表決權數量決定,關鍵還是看是否掌握了實際控制權。

  此次攜程僅持有藝龍37%的股權和48%的表決權,雖然表面上看並未過半,但相較於其他股東,其持股比例應該説是相當高的。而且,交易一經完成,攜程就雷厲風行地展開了對藝龍的整合,包括裁掉藝龍與攜程競爭激烈的機票業務。試想,如果攜程沒有取得對藝龍的控制權,其何以能大刀闊斧地實施這些看上去僅利於攜程而無益於藝龍的整合措施?所以説,攜程的收購行為很有可能被商務部認定為構成經營者集中,也因而面臨應當申報而沒有申報的法律風險。

  當然,達到經營者集中的申報門檻,並不一定意味着商務部就一定會拒絕批准交易的進行,這其中需要考量的因素包括交易涉及的相關市場份額、市場控制力、市場集中度、市場進入難易程度、對消費者和其他經營者的影響等等。

  但在網際網路行業的特殊語境下,上述因素的界定也出現了新的挑戰。

  首先,網際網路的模糊性與交織性給相關市場的界定出了難題。在曾經熱鬧一時的3Q大戰案中,最高法院就表示過傳統的“假定壟斷者測試”方法不應再適用於界定網際網路相關市場。因此,在攜程藝龍收購案中,是否應當將相關市場界定為在線旅遊市場,或是在線機票預訂市場,抑或是在線酒店預訂市場,仍然存在不確定性,而且網際網路雙邊市場的特性更增加了相關市場界定的難度。

  其次,對網際網路企業市場份額的考量需要更理性的態度。我不久前剛在另一篇討論專車問題的文章中提過,傳統的以市場佔有比例來判定壟斷與否的標準不能再簡單地套用在網際網路行業。網際網路行業不同於傳統行業,其技術更新快、准入門檻低、競爭的動態性極為突出。即使是市場份額佔比極高的網際網路企業也可能覆巢毀卵於朝夕之間。

  那麼,基於網際網路的這些特性,我們可不可以下這樣一個結論,即網際網路領域不存在壟斷,也因而就不存在限制競爭的危害,反壟斷執法機關抑或法院對網際網路產業領域的交易行為(包括經營者集中)均應綠燈放行?對此,我是持懷疑態度的。這無異於是給了網際網路巨頭一塊反壟斷的“免死金牌”,是置消費者權益於不顧的危險行為。

  畢竟,網際網路行業存在着一種特殊的“規模效應”,即用户越多,消費者對該網際網路服務和產品的依賴性就越高,就越難轉而選擇其他產品和服務,這在微信、臉書等社交網路軟件上表現得尤為明顯。網際網路公司間的競爭説白了就是用户規模的競爭,龐大的用户羣體可以吸引更多的用户,進一步擴大其網路效應,擠壓小羣體網路產品或服務的生存空間。網際網路巨頭間的強強聯合,則更會將“規模效應”這一優勢發揮到極致,於潛移默化中培養和壟斷消費者的選擇,給其他競爭者創設難以逾越的壁壘,而這些被侵害的權利與秩序恰恰正是反壟斷制度所應竭力保護的。

  之前無論是優酷與土豆的合併,還是58同城與趕集網的結合,抑或是滴滴與快的的聯合,商務部都未能有機會對網際網路領域的經營者集中進行審查,網際網路產業也因此一直遊走在反壟斷執法的監管真空地帶。此次的攜程藝龍收購案對商務部無疑是一次良機,但同時也是一道難題。如何在推動創新與維護行業秩序之間找尋平衡點,如何將網際網路行業特性結合到反壟斷的法律規則中來,還需要監管部門表明立場,為後續企業的交易行為提供明確的指引。但無論如何,消費者權益始終應是反壟斷保護的核心,反壟斷執法機關在網際網路行業的監管中也應謹守這條底線。對創新的保護以及對民族產業的保護都不應該是降低反壟斷法實施的理由。

責任編輯:江山

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